Ön Uyarı: CAN ŞAFAK'ın makalesinden ilk iki sayfasından alıntıdır, lütfen tüm makaleyi okuyunuz ve kitabını alınız.. Makalenin bir örneği, arşiv maksadı ile burada yer almaktadır.

Türkiye’de taşeron ilişkisinin iş hukuku alanına girmesi, 3008 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 1936 yılına kadar uzansa da, endüstride taşeron uygulamalarının yaygınlaşması 1980’li yıllardan sonra olmuştur. Taşeronlaşmanın temel nedeni, işgücü maliyetlerinin düşürülmesi –ucuz işçilik- ve bu yolla rekabet şansı yaratılmasıdır. Buna bağlı olarak taşeronlaşma, sendika ve toplu pazarlık hukuku alanında doğrudan işçilerin hak ve özgürlüklerinin ortadan kaldırılması amacına yönelmiş, etkili bir sendikasızlaştırma aracı olarak kullanılmış ve kullanılmaktadır. Taşeron ilişkisinin olağanüstü boyutlarda yaygınlaşması, emek piyasasının parçalanmasına, sendika hakkının, toplu pazarlık hakkının kullanılamaz duruma gelmesine neden olmuştur. Taşeron uygulamaları, kayıtdışı istihdamın, endüstri ilişkilerinde yeni bir kültürün hızla yaygınlaşmasının da önemli nedenlerinden biridir.1 Öte yandan bazı işlerin taşerona verilmesi suretiyle, yapay biçimde işyeri ölçeğinin küçültülmesi, işçi sayısının azaltılması mümkün olabilmektedir. Bu yolla taşeronlaşma, işyeri ölçeğine bağlı bir dizi yükümlülüğün ortadan kaldırılmasının bir aracı olarak da kullanılmış ve kullanılmaktadır. Bunlardan en önemlisi, iş güvencesine ilişkin düzenlemelerdir. 4857 sayılı İş Kanununun işgüvencesine ilişkin hükümleri, 30’dan daha az işçi çalıştıran işyerlerini kapsamamaktadır. Bunun yanında, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri için öngörülen özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu, işyerindeki işçi sayısına, işyerinin niteliğine ve tehlikelilik derecesine göre bir veya daha fazla mühendis veya teknik eleman görevlendirme yükümlülüğü, yüzelli ve daha fazla işçi çalıştırılması halinde işçiler tarafından kurulacak tüketim kooperatiflerine yer tahsisini düzenleyen hükümler doğrudan İş Kanunu ile getirilen yükümlülüklerin başlıcalarıdır.2 Bunların dışında, çeşitli kanun, tüzük ve yönetmeliklerde yeralan izin kuruluna, işyeri hekimi bulundurulmasına, beceri eğitimine, spor tesisi kurulmasına ilişkin düzenlemeler, işçi sayısına bağlı yükümlülükler arasındadır.3 Endüstri ilişkileri içinde böylesine önemli bir yer tutan taşeron meselesi sayısız hukuki ihtilafa neden olmuş, 1475 sayılı İş Kanununun 1970’li yılların hukuk perspektifi ile düzenlenmiş hükümlerinin elverdiği ölçüde, bağımsız yargı organları bu yeni ve dinamik meseleye çözüm aramak zorunda kalmışlardır. Yüksek Mahkeme kararları, 4857 sayılı yeni İş Kanununun oluşumu sürecinde de önemli bir yol gösterici olmuştur. Bu çalışmanın amacı, 4857 sayılı İş Kanununun taşeron meselesine yaklaşımını, gerek kavramlar ve gerekse çözüme yönelik temel tercihleri yönünden tartışmakla sınırlıdır

MÜTEAHHİT – TAŞERON – ALT İŞVEREN KAVRAMLARI Taşeron ilişkisi 3008 sayılı Kanunda “üçüncü bir şahsın aracılığı” biçiminde düzenleniyor. 3008 sayılı Kanunda 1950 yılında 5518 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle birlikte, “aynı iş veya teferruatında iş alan” bu kişiler “aracı” olarak tanımlanıyor. 931 sayılı İş Kanununun gerekçesinde de “aracı” kavramının yeraldığını görüyoruz. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda da halen bu kavram kullanılıyor. 1475 sayılı İş Kanununda ise “diğer işveren” kavramı yer almaktadır. 1475 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde, özellikle taşeronlaşmanın yaygınlaşmaya başladığı 1980’li yıllardan sonra, “taşeron”, “tali işveren”, “alt ısmarlanan”, “alt işveren”, “alt işletici” gibi kavramların kullanıldığına tanık oluyoruz. 4857 sayılı İş Kanununda ise, taşeron ilişkisi “alt işveren” kavramıyla düzenleniyor. Öte yandan, uygulamada sıkça karşılaştığımız “müteahhit” kavramı, zaman zaman “taşeron” ya da “alt işveren” kavramlarının yerine ve bu kavramlarla aynı anlamda kullanılmaktadır. Uluslararası literatürde, genel olarak ihale ile iş alan kişi ya da kuruluşa müteahhit (contractor) denilmektedir.4 Türk hukukunda müteahhit ilişkisi, Borçlar Kanununun “istisna akdi” başlıklı On Birinci Bab’ında düzenlenmekte ve müteahhit kavramı ayrıca Devlet İhale Kanununda tanımlanmaktadır. Borçlar Kanununun 355. maddesine göre; “iş sahibine ücret karşılığında bir iş (eser) yapmayı taahhüt eden kişi” müteahhittir. Devlet İhale Kanununun 4. maddesinde de müteahhit, “üzerine ihale yapılan istekli veya istekliler” şeklinde tanımlanmıştır. Borçlar Kanununun 356. maddesi uyarınca, müteahhit “işi bizzat yapmak veya kendi idaresi altında yaptırmak” zorundadır. Ancak işin niteliği açısından “şahsi maharetinin ehemmiyeti yok ise” işi bir başkasına da devredebilir. İşin devredildiği bu kişi ya da kuruluş taşerondur. Taşeron tanımının temel özelliği işin bir bölümünü üstlenmesidir. Ancak taşeronluktan söz edebilmek için mutlaka müteahhitlik ilişkisinin de olması gerekmez. İşin bir bölümünü müteahhitten değil, asıl iş sahibinden alan kişi ya da kuruluş da taşeron sayılır. Burada belirleyici nokta, asıl iş sahibinin işin tümünü devredip etmediğidir. Asıl iş sahibi işin tümünü bir başkasına yaptırıyorsa müteahhitlik, işin bir kısmını kendisi yapıyor ve bir kısmını başkasına yaptırıyorsa taşeronluk söz konusudur.5 Aynı ilke, ihale ile alınan işler açısından da geçerlidir. Yüksek Mahkeme kararlarında, “işin tamamının devredilip devredilmediği” ya da “işin anahtar teslimi verilip verilmediği” bu ayrım açısından başlıca kriter olarak vurgulanmaktadır. Yüksek Mahkeme, taşeron ilişkisinden sözedebilmek için, işi veren kişinin kendisinin de işin asıl bölümünde işçi çalıştırmasını zorunlu görmektedir.6 Buna göre, taşeron ilişkisinden sözedebilmek için işin bir kısmının ihale edilmiş olması ve ihale edenin de aynı işte işçi çalıştıran işveren niteliğinde olması gerekmektedir. İşin tamamı ihale ediliyorsa bu durumda ihaleyi alan kişi müteahhit kabul edilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununda taşeron ilişkisi “asıl işveren-alt işveren” kavramlarıyla düzenlendiğinden, 4857 sayılı Kanun açısından taşeron meselesinin kategorik olarak “alt işveren” başlığı altında ele alınması doğru olacaktır.

ALT İŞVEREN KİMDİR? 4857 sayılı İş Kanununda başlıbaşına bir “alt işveren” tanımına yer verilmemekle birlikte, 2. maddede “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” tanımlanmakta ve bu düzenlemeyle “alt işveren” kavramı da bütün unsurlarıyla ortaya konulmaktadır. Buna göre: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Maddede “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin unsurlarında, 1475 sayılı İş Kanununda yer alan esasların genel olarak korunduğu görülmektedir. Buna göre, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin “asıl işin bir bölümünde” veya “yardımcı işlerinde” iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacaktır. Bu noktada, 4857 sayılı Kanun anlamında alt işverenden sözedebilmek, aşağıdaki koşulların birarada gerçekleşmiş olmasına bağlıdır; 1. Asıl işverenin varlığı, 2. İşin işyerinde yürütülen üretime ilişkin işlerde alınmış olması, 3. İşin asıl işverenin işyerinde yapılması, 4. İşi alan işverenin işçilerini sadece işi veren işverenin işyerinde çalıştırması. ASIL İŞVERENİN VARLIĞI 4857 sayılı Kanun anlamında asıl işverenalt işveren ilişkisinden söz edebilmek ve bu ilişkinin taraflarından birini “alt işveren” olarak tanımlayabilmek için, doğaldır ki, öncelikle asıl işverenin varlığı gerekmektedir. Daha açık bir ifadeyle, işi veren kişinin, öncelikle kendisinin de işveren olması, kendisinin de verdiği işte işçi çalıştııyor olması zorunludur. Uygulamada, özellikle ihale ile verilen işlerde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Yüksek Mahkeme, işin “anahtar teslimi” biçiminde “ihale edilmesi” durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğundan söz edilemeyeceğini karara bağlanmıştır. HANGİ İŞLER ALT İŞVERENE VERİLEBİLİR? 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde işlerin; işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olan ve olmayan işler olarak temel bir ayrıma tabi tutulduğunu görüyoruz. İkinci grupta yer alan İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan, kısaca “üretime ilişkin olmayan” işler açısından 4857 sayılı Kanun anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinden sözedebilmek olanaklı değil. Bu işlerin neler olduğu madde gerekçesinde “bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işi” biçiminde örneklenmektedir. Kanun bu işlerin üçüncü kişilere verilmesini engellememekte, ancak, burada iş alan üçüncü kişileri “alt işveren” statüsünde de görmemektedir. Sözgelimi bir tekstil fabrikasının genişletilmesi amacıyla yapılacak inşaat işini alan kişi alt işveren sayılamaz, çünkü örneğimizdeki inşaat işi işyerinde yürütülen üretime ilişkin bir iş değildir.8 Maddede, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin işler de kendi içinde “asıl iş” ve “yardımcı iş” olarak ikiye ayrılmaktadır. Madde düzenlemesi karşısında, yardımcı işlerin -ki genel olarak doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan “yemek, temizlik, taşıma, yükleme boşaltma, teknik bakım, güvenlik” işleri yardımcı işler olarak kabul edilmektedir.9 - alt işverene verilebileceği noktasında bir duraksama yoktur. Buna karşılık, asıl işlerin alt işverene verilebilirliği bir takım koşullara bağlanmaktadır.

ASIL İŞLER NASIL VE HANGİ KOŞULLARLA ALT İŞVERENE VERİLEBİLİR? Maddede alt işveren tanımlarken, “asıl işin bir bölümünde” iş alan diğer işverenden sözediliyor. Böylelikle, asıl işin tek bir süreçten ibaret olabileceği gibi, bölümlerden ya da süreçlerden de oluşabileceği kabul ediliyor. Öte yandan, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez”, hükmünün karşıt anlamından, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözkonusu olduğunda “asıl işin bölünerek alt işverene verilebileceği” açıkça ortaya çıkıyor. Bu noktada, asıl işlerin alt işverene verilebilmesi açısından en krıtik soru, asıl işin nasıl bölünebileceği sorusudur. Asıl işin bölünmesinden kastedilen nedir? Kuşku yok ki, kanunkoyucu bu hükümle asıl işin bölümlerinin ve bu bölümlerde yürütülen üretim sürecinin parçalanmasını amaçlamamıştır. İşin bölümlerinden, üretim sürecinin “faaliyet konusunu işyerinden bağımsız biçimde sürdürebilecek nitelikteki” birimleri anlaşılmalıdır. Maddede yeralan “asıl işin bir bölümü” ifadesi; “belirli bir işleve sahip olan (kısmi teknik amaç) ve bu işlevini ayrıldığı işyerinden bağımsız şekilde devam ettirebilen bir organizasyon birimi” olarak tanımlanabilecek “işyeri bölümlerinde” yürütülen işleri işaret etmektedir.10 Asıl işin bölünmesi, bu birimlerle sınırlıdır ve bu birimlerde yürütülen işin –üretim sürecininbütünlüğünü bozacak biçimde bir bölünme kabul edilemez. Maddenin, “asıl işin bir bölümünde alt işverenin iş alabileceğine” ilişkin altıncı fıkrası hükmü ile “işlerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence, diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemelerinin imkan vermediğini” vurgulayan madde gerekçesi birlikte ele alındığında böyle bir sonuca ulaşmak kaçınılmazdır.11 Buna göre, –diğer koşulların da varlığı kaydıylaasıl iş bölümlerden oluşuyorsa bu bölümlerden her biri ayrı ayrı, ancak bir bütün olarak alt işverene verilebilecek, buna karşılık asıl iş tek bir süreçten ibaretse bölünerek alt işverene verilemeyecektir. Örneklemek gerekirse, üretim süreci belli aşamalardan geçiyorsa, bir tekstil fabrikasındaki iplik boyama, kumaş dokuma ve konfeksiyon ünitelerinde yürütülen işler bağımsız ve birbirini izleyen süreçlerden oluşuyorsa, -maddede aranan koşullar çerçevesinde- ayrı ayrı her bir sürecin –ünitenin- kendi bütünlüğü korunmak kaydıyla alt işverene verilmesi mümkündür.12 Asıl işlerin alt işverene verilebilmesi açısından en fazla tartışma yaratabilecek düzenleme, maddenin son cümlesinde yer almaktadır: “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Buna göre; asıl işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” ortaya çıkabilmektedir. Bu ifade nasıl anlaşılmalıdır? İfadenin muğlak ve yoruma açık olmasının yanında cümlenin kurgusu da tartışma yaratacak niteliktedir. Öyle ki, ifadeden “ancak işletmenin ve işin gereği uzmanlık gerektiren işlerin” alt işverene verilebileceği anlamı çıkarılabileceği gibi, ifade, asıl işin bir bölümünün “işletmenin ve işin gereği” alt işverene verilebileceği biçiminde de anlaşılabilmektedir.13 Madde gerekçesinde ise konu, “asıl işverenin alt işverenden iş alabilmesi işyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere bağlanmıştır” biçiminde genel bir ifade ile geçiştirilmiştir. Tek başına “işletmenin ve işin gereği” asıl işlerin bir bölümünün, “uzmanlık gerektirmese” de alt işverene verilebilmesi için yeterli sayılacak mıdır? Bunun kabulü, asıl işlerde alt işveren uygulamalarına ölçüsüz bir şekilde izin verilmesi anlamına gelecektir. Nitekim 4857 sayılı Kanunun yayımlanmasının ardından, ilk tartışmalarda, “işletmenin ve işin gereği” ifadesi çerçevesinde “maliyet” ve “kalite” kavramlarının öne çıkarıldığına tanık oluyoruz. Maliyetlerin düşürülmesi amacı –ki buna işgücü maliyetlerinin düşürülmesi de dahil edilmektedir- “işin ve işletmenin gereği” olarak görülmekte, bu çerçevede asıl işlerin alt işverene verilebileceği ileri sürülmektedir.14 Kuşku yok ki, bu denli geniş bir yorum, kanunkoyucunun, madde gerekçesinde, “asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak” olarak açıkladığı amacıyla da örtüşmemektedir. Ayrıca “işgücü maliyetleri” başlıbaşına, taşeronlaşmanın en temel nedenlerinden biridir ve “işgücü maliyetlerinin düşürülmesi” gerekçesi, her somut olayda ileri sürülebilir. Öyle ki, kanunkoyucu, başkaca koşula bağlı olmaksızın “işletmenin ve işin gereği” asıl işlerin bir bölümünün alt işverene verilebileceğini kabul etmiş olsa idi, başkaca bir düzenleme yapmasına da gerek kalmazdı! Öte yandan, asıl işlerin alt işverene verilebilmesinin bir koşulu da, bu işlerin “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” olmasıdır. Maddede belirtilen “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” nelerdir? Düzenleme karşısında, bir iş uzmanlık gerektiriyorsa, ancak “teknolojik nedenlerle değil de başka nedenlerle” uzmanlık gerektiriyorsa kanunkoyucunun aradığı koşul gerçekleşmemiş sayılacaktır. Öyle ki, maddede “uzmanlık” koşulu, başlıbaşına bir uzmanlık değil teknolojik nedenlere bağlı bir uzmanlık gibi düzenlenmiştir.15 Bu noktada, işyerindeki bilgisayar sisteminin yürütülmesi işinin uzman bir kuruluşa verilmesi, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilebilmesinin tipik bir örneğidir.16 Öyle görünüyor ki, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesini kanunkoyucu, esas olarak “uzmanlık gerektiren işler” sözkonusu olduğunda haklı bulmaktadır. Üstelik maddede belirtilen genel anlamda bir uzmanlık da değildir. Sözü edilen uzmanlık “işletmenin ve işin gereğine” ya da, “teknolojik nedenlere” bağlı bir uzmanlık olsa gerektir. Madde düzenlemesinde “uzmanlık gerektiren işler” ifadesi, asıl işlerin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi açısından temel bir kriter olarak ortaya çıkmakta ve tek başlarına son derece muğlak ve içeriği belirsiz olan “işin gereği” ve “teknolojik nedenler” ifadelerini de şekillendirmektedir.17 Sonuç olarak, kanunkoyucunun asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesini iki noktada haklı bulduğu söylenebilir. Buna göre asıl işin bir bölümü, “işletmenin ve işin gereği uzmanlık gerektiren işler” sözkonusu olduğunda alt işverene verilebileceği gibi, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” de alt işverene verilebilecektir.

ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNİ SADECE ASIL İŞVERENİN İŞYERİNDE ÇALIŞTIRMASI GEREĞİ Asıl işverenden iş alan gerçek ya da tüzel kişinin “alt işveren” sayılabilmesi için, asıl işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde Kanunda belirlenen koşullarla iş almış olması yeterli değildir. Alt işveren tanımının bir unsuru da alt işverenin “işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırması” gereğidir. 1475 sayılı İş Kanunundaki “münhasıran” ifadesi, böylelikle 4857 sayılı İş Kanununda daha açık hale getirilmiş olmaktadır. Bu düzenleme karşısında, işi alan diğer işverenin işçilerini dönüşümlü olarak başka işyerlerinde de çalıştırıyor olması durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Nitekim Yüksek Mahkeme de, 1475 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde, temizlik müteahhidinin işçilerini münhasıran asıl işverene ait işyerinde çalıştırmaması, başka işyerleri arasında değiştirebilmesi nedeniyle asıl işverenin İş Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulamayacağını kararlaştırmıştır.